厦大考研论坛淘来的民事诉讼法笔记[3]
第七章 民事证据
第一节 民事证据概述
一、 民事证据的概念
CONCEPT：民事证据
民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。是民事诉讼中法院认定案件事实作出裁判的根据。
二、 民事证据的合法性
民事证据的合法性主要包括以下四方面：
1、 证据主体合法
2、 证据形式合法
3、 证据取得方法合法
4、 证据程序合法
三、 民事证据的证明力
证据的证明力，是指证据在证明案件事实方面所起的作用。
证据证明力的确定，有“法定证据原则”和“自由心证原则”两种。
我国没有明确规定采用“自由心证原则”，民诉法64条第3款规定，
人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。
最高人民法院《证据规定》64条，进一步细化为，
审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
《证据规定》又对如何具体认定证据的证明力作了规定，
第六十五条 审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定
（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。
第六十九条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
第七十一条 人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
第七十二条 一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；
（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。
总之，真实性、可靠性相对较高的证据，证明力较大。
第二节 民事证据的种类
一、 书证
1、 书证的概念和特征
CONCEPT：书证
书证，是指以文字、符号、图形等形式所记载的内容或表达的思想来证明案件事实的证据。
特征：
1、 书证以其表达的思想内容证明案件的事实，而不是以其外形、质量等来证明案件的事实；
2、 书证往往能够直接证明案件的主要事实；
3、 书证的真实性较强，不易伪造。
2、 文书的种类
a、 公文书和私文书
b、 处分性文书与报道性文书
c、 普通文书与特别文书
d、 制作方法相互关系不同又有多种分类
3、 书证的提出
在书证为对方当事人或第三人持有时，允许当事人向法院提出申请，将该书证作为当事人因客观原因不能收集的证据，由法院根据当事人的申请予以收集。该当事人拒不提供的，根据《证据规定》75条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立。
4、 书证的证据力
书证是真实的，书政所反映的内容对待证明事实能起到证明的作用。
↘司考试题链接：
63.童某涉嫌故意杀人案，有下列几种证据，其中属于书证的有哪些？
A.精神病医院为其开具的精神病情况的诊断结论
B.案发现场找到的童某写的一封尚未邮寄出去的家信，通过对信上的笔迹鉴定，找到了犯罪嫌疑人童某
C.童某单位开具的关于童某一贯表现的证明
D.被害人临死之前在地上写下的一组数字，通过数字查到了童某的门房号码
CD
二、 视听资料
一、 视听资料的概念
CONCEPT：视听资料
视听资料是指利用录音、录像等技术手段反映的声音、图像以及电子计算机储存的数据证明案件事实的证据。
二、 视听资料在诉讼中的运用
1、 视听资料由于便于篡改，法院审判中不能将存有疑点的视听资料作为定案的依据；
2、 视听资料必须是合法取得的，才能具有证据效力。对于“偷拍、偷拍证据”的合法性问题要具体分析，不能一概而论。
↘司考试题链接：
99.如果X光片在本案作为证据，则该证据属于民事诉讼法规定的何种证据？
A.物证 B.书证 C.视听资料 D.鉴定结论 (c)
三、 证人证言
1、 CONCEPT：证人证言
证人证言，证人，是指了解案情并向法院或当事人提供证词的人；睁眼，是指证人将其了解的案件事实向法院所作的陈述或证词。
2、 证人证言的运用
1、 证人证言于其他证据相比主观因素较强，证人应当客观陈述；
2、 不能作为证人的人：不能正确表达意志的人、诉讼代理人、作证可能影响到审判公正性的诉讼参与人
3、 与当事人有亲属关系和其他密切关系的人所作的证人证言证明力要小于其他人的证人证言
4、 证人有出庭作证的义务，《证据规定》
第五十六条 《民事诉讼法》第七十条规定的“证人确有困难不能出庭”，是指有下列情形：
（一）年迈体弱或者行动不便无法出庭的；
（二）特殊岗位确实无法离开的；
（三）路途特别遥远交通不便难以出庭的；
（四）因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；
（五）其他无法出庭的特殊情况。
前款情形，经人民法院许可，证人可以提交书面证言或者视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证。
5、 证人证言一般是由一方当事人向法院提出
6、 审判人员和当事人可以对证人进行询问
7、 证人出庭作证的合理费用由提供证人一方当事人先行支付，败诉方承担。
四、 当事人陈述
CONCEPT：当事人陈述
当事人陈述，是指当事人在诉讼中就本案的事实向法院所作的陈述。
当事人陈述的证据力
《证据规定》第76条
当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。
五、 鉴定结论
民诉法规定，
第七十二条 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。
鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料，必要时可以询问当事人、证人。
鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论，在鉴定书上签名或者盖章。鉴定人鉴定的，应当由鉴定人所在单位加盖印章，证明鉴定人身份。
《证据规定》进一步规定，
第二十五条 当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。符合本规定第二十七条规定的情形，当事人申请重新鉴定的除外。
对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的应当对该事实承担举证不能的法律后果。
第二十六条 当事人申请鉴定经人民法院同意后由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员协商不成的由人民法院指定。
第二十七条 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许
（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；
（二）鉴定程序严重违法的；
（三）鉴定结论明显依据不足的；
（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。
对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
第二十八条 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。
第二十九条 审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容： （一）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；
（二）委托鉴定的材料；
（三）鉴定的依据及使用的科学技术手段；
（四）对鉴定过程的说明；
（五）明确的鉴定结论；
（六）对鉴定人鉴定资格的说明；
（七）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。
第三节 民事证据在理论上的分类
直接证据与间接证据
原始证据与传来证据
本证与反证
第四节 证据保全
一、 证据保全的概念和意义
1、 CONCEPT：证据保全
证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，法院根据申请人的申请或依照职权，对证据加以固定和保护的制度。
2、 证据保全的意义
避免在开庭审理时，由于证据的灭失或难以取得给案件的审理带来的困难，维护当事人合法权益。
二、 证据保全的条件
1、 证据可能灭失或以后难以取得
2、 证据保全应在开庭审理前提出
三、 证据保全的程序
1、 提出时间：起诉时或 法院受理诉讼后到开庭审理前
2、 提交书面申请状或公正申请表
3、 裁定或驳回
4、 申请人在保全措施采取15日内不起诉的，法院应解除裁定
四、 证据保全的方法
我国民诉法规定，
第二十四条 人民法院进行证据保全 可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。
人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。
第八章 民事诉讼中的证明
第一节 证明对象
一、 证明对象概述
CONCEPT：证明对象：
三段论是法院在诉讼中作出裁判所使用的基本方法。以法律为大前提，以案件事实为小前提，然后通过推论的出裁判的结论。这里的事实从理论上讲，是指由实体法规范规定的法律要件事实。根据实体法规范的规定，当存在这一法律事实时，会引起某种民事权利义务关系的发生、变更和消灭。法院在审理中要对这些事实的真伪进行认定，依此并根据实体法律对有争议的实体法律关系作出裁判。这些需要证明的事实就是证明的对象，也称为证明客体或证明标的。
二、 证明对象的范围
1、 事实，分主要事实（法律要件构成）、间接事实（证明主要事实）和辅助事实（证明证据能力或证据力的事实）。
2、 外国法，法官若不了解，需要当事人进行证明。
3、 经验法则，人们从生活经验中归纳获得的关于事物因果关系或属性状态的法则或知识。是否成为证明对象不能一概而论。
三、 无需证明的事实
1、 众所周知的事实
2、 自然规律及定理
3、 推定的事实，事实上的推定和法律上的推定
4、 已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实
5、 已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实
6、 已为有效公证文书所证明的事实
7、 自认的事实
a、 以下情形自认无效：法庭辩论终结前撤回且经对方同意、受胁迫、重大误解
b、 身份关系的案件不能因为对方当事人的承认而免除证明责任
c、 自认不同于认诺，后者是对对方诉讼请求的承认。
d、 自认适用默认制，代理人的承认未经授权的可能无效。
第二节 证明责任
一、 证明责任概述
1、 证明责任的含义
CONCEPT：证明责任
又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。
《证据规定》第2条，
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。
2、 理解证明责任应注意的问题
a、 证明责任是一种不利的后果
b、 真伪不明是证明责任发生的前提
c、 真伪不明的事实是指作为裁判依据的主要事实，不涉及间接事实和辅助事实
d、 法院不是证明责任的承担主体，证明责任是对一方当事人的一种不利后果
e、 证明责任不同于主张责任
f、 证明责任由哪一方当事人承担是由法院预先确定的
二、 证明责任的分配
1、 证明责任分配的含义
法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在双方当事人之间进行划分。
证明责任分配必须体现公平正义性。
2、 证明责任分配的原则
法律要件分类说
a、 首先把待证明的的事实分为三类：产生权利的事实、妨碍权利产生的事实和权利消灭的事实
b、 谁主张相应事实，谁就应承担对该事实加以证明
c、 法律没有具体规定的，根据公平原则和诚实信用原则综合确定
三、 证明责任的倒置
为了弥补证明责任分配原则的不足，针对一些特殊案件，将按照原则原本由一方承担的证明责任，改由对方当事人承担的一种做法。
证明责任倒置必须法定。
《证据规定》第4条，
下列侵权诉讼按照以下规定承担举证责任：
（一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任；
（二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；
（三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；
（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；
（六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；
（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
（八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。
有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
以上第一、三、八款的规定，就属于证明责任倒置。
第三节 证明标准
一、 证明标准概述
CONCEPT：证明标准
证明标准，是指法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度，是法院判断待证事实的基准，若在诉讼中该待证事实没有达到证明标准时，该待证事实就处于真伪不明的状态。
二、 民事诉讼的证明标准
理论上是一种盖然性的证明要求，一般要求高度盖然性，低于刑事诉讼的证明标准，对于个别情形举证特别困难的，仅要求较高的盖然性即可。
第四节 证明程序
一、 举证时限
1、 举证时限的概念及意义
a、 CONCEPT：举证时限
法律规定或法院指定的当事人能够有效举证的期限。在期限内没有向法院提交证据的视为当事人放弃举证权利。逾期提交的，不予质证，不能作为裁判依据。
逾期之后，不是新证据不能再提交。
b、 举证时限的意义
意义有两个：促使当事人积极举证，提高诉讼效率；防止证据上的“突然袭击”，利于法院对诉讼争议点问题和证据进行整理。
2、 举证期限的确定
当事人协商和法院指定。
法院指定自当事人受到案件受理通知书和应诉通知书的次日起开始起算，不得少于30天。
协商的，期限可以少于30天。
当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出。
变更诉讼请求的，应重新指定举证时限。
举证时限可以延期两次，必须是在期限内举证确有困难的。
3、 “新证据”的界定
民诉法规定了新证据，可以不受举证时限的限制。
第一百二十五条 当事人在法庭上可以提出新的证据。
第一百七十九条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：
（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；
（二）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；
（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；
（四）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
（五）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。
人民法院对不符合前款规定的申请，予以驳回。
125条提到的“新证据”可分别从一审、二审两个阶段来看，
一审的“新证据”包括两种情形：当事人在一审届满后新发现的证据；当事人因客观原因在举证期限内或延长期限内无法提供的证据。
二审的新证据包括，一审庭审结束后新发现的证据，一审举证期限内未获准许调取的证据。
179条的新证据是指原庭审结束后新发现的证据，不包括上述第二种情形。
二、 证据交换
1、 证据交换的概念
CONCEPT：证据交换
我国民事诉讼法中的证据交换，是指于诉讼答辩期届满之后，开庭审理以前，在人民法院的主持下，当事人之间相互明示其持有证据的行为或过程。属于开庭前的程序，有助于明确双方的争点，为开庭审理作准备。由当事人申请启动。
美国的证据开示制度相似，但美国的制度不需法院主持，包括了一定条件下的强制性开示。
2、 证据交换制度的意义
a、 明确双方的争点，在庭审中集中辩论；
b、 法院尽量了解争点，便于集中审理，认定证据；
c、 双方尽快了解对方的事实依据，促进当事人和解或调解。
3、 证据交换的期间和时间
期间：答辩期间届满后，开庭审理前；
时间：约定或协商，在期间的任一时间。
证据交换期间和举证时限有密切联系，证据交换期间不能长于举证时限，证据交换之日，就是举证时限届满之时。
证据交换不超过两次，确有必要除外。
三、 人民法院调查收集证据
1、 法院主动调查收集
2、 《证据规定》
第十五条 《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：
（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；
（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。
3、 根据当事人申请调查收集证据
《证据说明》
第十七条 符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：
（一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；
（二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；
（三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
第十八条 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况、所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。
第十九条 当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。
人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。
四、 质证
1、 质证的概念
CONCEPT：质证
质证，是指当事人、诉讼代理人及第三人在法庭主持下，对当事人及第三人提出的证据就其真实性、合法性、关联性以及证明力有无、大小予以说明和质辩的活动或过程。
不同于对质。
2、 质证的主体
当事人、诉讼代理人及第三人
3、 质证的客体
证据
法院依职权收集的证据不属于质证的对象。
4、 质证的程序
《证据说明》
第五十一条 质证按下列顺序进行
（一）原告出示证据被告、第三人与原告进行质证；
（二）被告出示证据原告、第三人与被告进行质证；
（三）第三人出示证据原告、被告与第三人进行质证。
人民法院依照当事人申请调查收集的证据，作为提出申请的一方当事人提供的证据。
人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。
5、 质证中应注意的几个问题
《证据说明》
第四十七条 证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。
当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据经审判人员在庭审中说明后可以作为认定案件事实的依据。
第四十八条 涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据 不得在开庭时公开质证。
第四十九条 对书证、物证、视听资料进行质证时 当事人有权要求出示证据的原件或者原物。但有下列情况之一的除外：
（一）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；
（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或原物一致的。
第五十条 质证时当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小进行质疑、说明与辩驳。
第五十二条 案件有两个以上独立的诉讼请求的当事人可以逐个出示证据进行质证。
五、 认证
1、 认证的概念
CONCEPT：认证
法庭对经过质证或者当事人在证据交换中认可的各种证据材料作出的审查判断。从而确认其是否能作为认定案件事实的根据。
主要是对证据资料是否具有证明力和证明力大小的认定。
2、 认证的基本要求
《证据规定》64条，
审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
3、 认证的方法
《证据说明》
第六十五条 审判人员对单一证据可以从下列方面进行审核认定
（一）证据是否原件、原物复印件、复制品与原件、原物是否相符；
（二）证据与本案事实是否相关；
（三）证据的形式、来源是否符合法律规定；
（四）证据的内容是否真实；
（五）证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。
第六十六条 审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。
4、 认证中应注意的几个问题
第六十七条 在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
第六十八条 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。
第六十九条 下列证据不能单独作为认定案件事实的依据
（一）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；
（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；
（三）存有疑点的视听资料；
（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；
（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。
第七十条 一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：
（一）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；
（二）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；
（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；
（四）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。
第七十一条 人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。
第七十二条 一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。
一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。
第七十三条 双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。
因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。
第七十七条 人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定
（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；
（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；
（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；
（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；
（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。
第九章 期间、送达
第一节 期间
一、 期间的概念
CONCEPT：期间
期间，是指人民法院、诉讼参与人进行或完成某种诉讼行为应遵守的时间。狭义的期间指的是期限，广义的还包括期日。
人民法院受理案件的期限是7天，当事人不服一审判决的上诉期间是15天。
期日，是人民法院与当事人、其他诉讼参与人会合在一起进行一定诉讼活动的日期。
二、 期间的种类
1、 法定期间
包括绝对不可变期间和相对不可变期间
2、 指定期间
三、 期间的计算
民诉法75条规定，
期间包括法定期间和人民法院指定的期间。
期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内。
期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。
期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。
四、 期间的耽误和延展
民诉法76条，
当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误期限的，在障碍消除后的十日内，可以申请顺延期限，是否准许，由人民法院决定。
第二节 送达
一、 送达的概念
CONCEPT：送达
民事诉讼中的送达，是指人民法院依法定的程序和方式将诉讼文书和法律文书送交当事人及其他诉讼参与人的行为。
二、 送达回证
CONCEPT：送达回证
人民法院用以证明完成了送达行为的格式化的诉讼文书。
三、 送达方式
1、 直接送达
第七十八条 送达诉讼文书，应当直接送交受送达人。受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收；受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收；受送达人有诉讼代理人的，可以送交其代理人签收；受送达人已向人民法院指定代收人的，送交代收人签收。
受送达人的同住成年家属，法人或者其他组织的负责收件的人，诉讼代理人或者代收人在送达回证上签收的日期为送达日期。
2、 留置送达
第七十九条 受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所，即视为送达。
3、 委托送达
第八十条 直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。
4、 邮寄送达
参见上条
5、 转交送达
第八十一条 受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。
第八十二条 受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交。
受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。
第八十三条 代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以在送达回证上的签收日期，为送达日期。
6、 公告送达
第八十四条 受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。
公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。
以上均出自民诉法
《若干意见》由对此进行了补充，须特别注意
８１、向法人或者其他组织送达诉讼文书，应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或盖章，拒绝签收或者盖章的，适用留置送达。
８２、受送达人拒绝接受诉讼文书，有关基层组织或者所在单位的代表及其他见证人不愿在送达回证上签字或盖章的，由送达人在送达回证上记明情况，把送达文书留在受送达人住所，即视为送达。
８３、受送达人有诉讼代理人的，人民法院既可以向受送达人送达，也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的，向诉讼代理人送达时，适用留置送达。
８４、调解书应当直接送达当事人本人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可由其指定的代收人签收。
８５、邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。
８６、依照民事诉讼法第八十条规定，委托其他人民法院代为送达的，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。
８７、依照民事诉讼法第八十一条和第八十二条规定，诉讼文书交有关单位转交的，以受送达人在送达回证上注明的签收日期为送达日期。
８８、公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。公告期满，即视为送达。
８９、公告送达起诉状或上诉状副本的，应说明起诉或上诉要点，受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。
９０、人民法院在定期宣判时，当事人拒不签收判决书、裁定书的，应视为送达，并在宣判笔录中记明。
四、 送达的效力
1、 判决书、调解书的效力开始发生；
2、 有关的诉讼期限开始计算；
3、 当事人及其他诉讼参与人知晓应在何时参加某一诉讼活动，若不参加将承担相应的法律后果；
4、 标志着有关诉讼法律关系的产生或消灭。
第十章 法院调解
第一节、 法院调解概述
一、 法院调解的概念和性质
CONCEPT：法院调解
法院调解，又称诉讼中调解，是指在民事诉讼中双方当事人在法院审判人员的主持和协调下，就案件争议的问题进行协商，从而解决纠纷所进行的活动。
二、 法院调解与诉讼外调解、诉讼中和解的区别
（一） 法院调解与诉讼外调解的区别
1、 法院调解发生在诉讼过程中，后者在诉讼外；
2、 法院调解是在人民法院的审判人员的主持下进行的，具有司法性质，后者是人民调解委员会的委员、行政机关的官员、仲裁委员会的仲裁员，不具有司法性质；
3、 法院调解要遵循一定的法律原则和程序，后者不如前者规范；
4、 法院调解如果成功，所形成的调解协议或调解书生效后与生效的判决书具有同等的法律效力，后者只有一定的见证力。
（二） 法院调解与诉讼和解的区别
1、 性质不同：人民法院行使审判权的性质和当事人对自己实体、诉讼权利的处分性质；
2、 参加的主体不同：人民法院、双方当事人和双方当事人；
3、 效力不同：诉讼终结、有给付内容的调解书具有执行力和申请撤诉、不具有执行力。
第二节、 法院调解的原则
一、 当事人自愿原则
程序上的自愿
实体上的自愿
二、 查明事实，分清是非的原则
三、 合法原则
程序合法
调解内容不违法
第三节、 法院调解的程序
一、 调解的开始
在诉讼的各阶段、各审级中均可进行
二、 调解的进行
民诉法：
第八十六条 人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。
人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭。
第八十七条 人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。
第八十八条 调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。
三、 调解的结束
因当事人拒绝继续调解或双方达成调解协议而结束
第四节、 调解书及调解的效力
一、 调解书
民诉法：
第八十九条 调解达成协议，人民法院应当制作调解书。调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果。
调解书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章，送达双方当事人。
调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。
第九十条 下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：
（一）调解和好的离婚案件；
（二）调解维持收养关系的案件；
（三）能够即时履行的案件；
（四）其他不需要制作调解书的案件。
对不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。
二、 调解的效力
（一）调解发生效力的时间
不需要制作调解书的案件，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后，即具有法律效力。
需要制作调解书的案件，调解书送达当事人拒绝签收的，调解不成立。
（二）调解的效力
1、 诉讼结束
2、 一审的调解生效后不得上诉
3、 诉讼争议消灭，当事人在诉讼中的实体权利得以确定
4、 具有给付内容的调解书有强制执行力
第十一章 财产保全和先予执行
第一节、 财产保全
一、 财产保全的概念和意义
CONCEPT：财产保全
财产保全，是指遇有有关的财产可能被转移、隐匿、毁灭等情形，从而可能造成对利害关系人权益的损害或可能使人民法院将来的判决难以执行或不能执行时，根据利害关系人或当事人的申请或人民法院的决定，而对有关财产采取保护措施的制度。
二、 财产保全的种类
（一） 诉前保全
民诉法：
第九十三条 利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
（二） 诉讼保全
CONCEPT：诉讼保全
诉讼保全，是指在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能顺利实施，人民法院根据当事人的申请，或在必要时以职权决定对有关财产采取保护措施的制度。
三、 财产保全的范围、措施
（一） 财产保全的范围
限于请求的范围或与本案有关的财物。
（二） 财产保全的措施
查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法。
《若干意见》规定：
９９、人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。
１００、人民法院在财产保全中采取查封、扣押财产措施时，应当妥善保管被查封、扣押的财产。当事人、负责保管的有关单位或个人以及人民法院都不得使用该项财产。
１０１、人民法院对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）进行财产保全，可以采用扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续的财产保全措施；必要时，也可以查封或扣押该项财产。
１０２、人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。
１０３、对当事人不服一审判决提出上拆的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。
１０４、人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。
１０５、债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由人民法院提存财物或价款。
四、 财产保全的程序
（一） 财产保全的申请及担保
《若干意见》规定：
９８、人民法院依照民事诉讼法第九十二条、第九十三条规定，在采取诉前财产保全和诉讼财产保全时责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。
（二） 财产保全的裁定及措施的采取
接受申请后48小时内作出裁定，裁定后立即执行。当事人不服而申请复议的，复议期间不停止裁定执行。
（三） 财产保全措施的解除
民诉法
第九十三条
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
第九十五条 被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。
根据有关司法解释和实践
财产保全的解除，还基于以下原因
l 申请人在财产保全期间撤回申请人民法院同意的。
l 人民法院确认被申请人申请复议意见有理，作出新裁定撤销保全裁定的。
l 被申请人依法履行了人民法院判决的义务的。
民诉法还规定：
第九十六条 申请有错误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。
第二节 先予执行
一、 先予执行的概念和适用范围
（一）CONCEPT：先予执行
先予执行，是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。
（二）先予执行适用范围
民诉法规定，
第九十七条 人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
（二）追索劳动报酬的；
（三）因情况紧急需要先予执行的。
第九十八条 人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：
（一）当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；
（二）被申请人有履行能力。
人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。
二、先予执行的程序
（一） 先予执行的申请
权利人以书面形式提出。人民法院认为有必要，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。
（二） 先予执行的裁定及执行
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